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“三无工程”所签订建设工程施工合同效力应如何认定

2021-3-10   源自:文径网络工程咨询法律服务管理系统
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“三无工程”的结算。所谓“三无工程”系实践中约定俗成的叫法,指未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证的工程。之所以出现“三无工程”,在于一些地方房地产开发不规范,存在“先上车后买票”的现象。


我国《城乡规划法》第38条和第40条分别规定了工程建设应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。第39条规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同,该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的,由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿。该法第64条同时规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,责令停止建设,限期改正。无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入。


对于“三无工程”所签订的施工合同的效力如何认定,理论上存在争议:一种观点认为,我国《民法总则》第153条第1款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。目前《城乡规划法》并未规定无效,故未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证所签订的施工合同,系违反行政管理的规定,应受到行政处罚,但不影响施工合同的效力。


第二种观点认为,未取得建设用地规划许可证、国有土地使用权证和建设工程规划许可证所进行的施工建设,系违法建设,基于违法建设所定的合同无效。


笔者同意第二种观点,因为用地和工程的规划涉及到社会公共利益,故《城乡规划法》的强制性规定应认定为效力性规定。参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,未取得工程规划许可证的施工合同亦应认定为无效。《建设工程司法解释2》第2条第1款对此作了相同的规定,当然如果已经具备办证的实质要件,只是发包人程序上或形式上不符合取得建设工程规划许可证的要件,发包人无权主张合同无效。


建设工程施工合同因“三无工程”导致无效后,工程价款如何结算?对此存在两种观点:


一种观点认为,应当参照《建设工程司法解释1》第2条和第3条的规定处理,即工程经竣工验收合格或者修复后经验收合格的,参照合同约定处理。验收不合格的,按照过错比例对实际损失予以承担。


第二种观点认为,“三无工程”无论质量是否合格,合同约定均不作为支付工程价款的依据,应立即拆除和返还所支付的工程款,根据各自的过错,赔偿人工费、材料费、机械费等实际损失。


笔者认为,对于“三无工程”的结算应当区分情况:


1)经当地政府及行政主管部门确认工程属违法建筑,并作出责令拆除的意思表示的,或实际已经被拆除的,对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失,结合双方当事人的过错进行分担,发包人应当承担主要责任。


2)当地政府及行政主管部门没有作出违法建筑认定,或者没有被责令拆除的,可以参照合同约定结算工程价款。


实践中带来的问题是,这样处理是否会导致法院的审判受制于行政主管部门,有的行政主管部门迟迟不给答复如何处理?


笔者认为,对于“三无工程”的认定及处理本身属于政府职权处理的范畴,法院审理时可以给当地政府主管部门发函,要求在一定期限内明确是否属于违法建筑以及是否拆除,逾期不答复的,法院可以参照合同约定处理。


此外,对于未经竣工验收亦未拆除的“三无工程”,一方主张工程款,另一方主张存在质量问题的如何处理?


笔者认为,未经竣工验收的“三无工程”,发包人已经使用的,按照《建设工程司法解释1》第13条处理。发包人未使用的,具备竣工验收条件但因发包人原因导致未竣工的,可以参照合同约定支付工程价款。不具备竣工验收条件的,仅对人工、材料、机械等实际投入的费用按照双方当事人的过错及工程质量缺陷的程度等因素,适当支持承包人的主张。


以上信息由CCRRN文径网络咨询整理


原标题:“三无工程”如何结算


  

本文来源:百度百科网        文径网络咨询中心:刘红娟 尹维维 编辑         刘真 方俊 审核

 

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